【簡介：】專利法第三十九條和第四十條分別對發(fā)明專利、實用新型專利以及外觀設(shè)計專利的授權(quán)條件作了明確規(guī)定：
“發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的”、“實用新型和外觀設(shè)計

專利法第三十九條和第四十條分別對發(fā)明專利、實用新型專利以及外觀設(shè)計專利的授權(quán)條件作了明確規(guī)定：
“發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的”、“實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的”應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。
什么是所述的“駁回理由”？在專利法實施細(xì)則第五十三條中，對此作了具體規(guī)定。其中既包括申請文件中形式方面的缺陷，也包括實體方面的缺陷。
在審查過程中，原始專利申請文件撰寫方面的缺陷有些是可以通過修改的方式予以克服的，例如：“權(quán)利要求書得不到說明書的支持”、“獨立權(quán)利要求缺少必要技術(shù)特征”等缺陷，這些都可以通過修改權(quán)利要求書得以彌補；但也有一些缺陷是無法通過修改的方式加以克服的，例如：說明書如果存在“公開不充分”的缺陷，就無法通過修改的方式予以克服。
實體方面的缺陷，多指一項專利申請不符合專利法第二十二條第二、三、四款的規(guī)定，即所述的技術(shù)方案缺乏“三性”——“新穎性”、“創(chuàng)造性”或“實用性”。
“新穎性”、“創(chuàng)造性”和“實用性”是專利法中三個重要的基本概念，在人民法院審理的專利行政訴訟案件中，也以涉及“新穎性”、“創(chuàng)造性”或“實用性”的案件居多。所以，我們首先應(yīng)當(dāng)對這三個基本概念有正確的理解。以下對專利的“三性”分別作簡要解釋。

（一）新穎性
我國專利法第二十二條對于“新穎性”作了如下規(guī)定：
“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中?！?br>就文字而言，上述規(guī)定并不難理解。但如何正確把握該文字所表達(dá)的法律含義，以及如何將此判斷標(biāo)準(zhǔn)恰當(dāng)?shù)倪\用到具體案件中卻并非一件易事。德國專利局的一位資深審查員就曾經(jīng)說過：“新穎性”是“三性”判斷中最容易的、但也是最難的問題。
在上述新穎性的定義中，包含了以下三個重要的內(nèi)容：
1. 判斷新穎性的標(biāo)準(zhǔn)是：看要求保護(hù)的技術(shù)方案與“現(xiàn)有技術(shù)”中的某一個方案是否屬于“同樣的”技術(shù)方案；
2. “現(xiàn)有技術(shù)”的范圍包括：申請日之前在國內(nèi)、外出版物上已經(jīng)被公開的技術(shù)，以及申請日之前在國內(nèi)已經(jīng)被公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)（“相對新穎性”）；
3. 如果在中國還存在他人的一份同樣的專利申請，其申請日早于某一申請的申請日、但公開日卻晚于某一申請的申請日，則他人的這份專利申請可以影響某一專利申請的“新穎性”（但不能影響其“創(chuàng)造性”），即我們通常所說的“抵觸申請”。
對于以上三項內(nèi)容，有兩個問題需要作進(jìn)一步的解釋和說明。
（1）什么是“新穎性”中所稱的“同樣的”？
在國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《審查指南》第二部分第三章中，對“同樣的技術(shù)方案”作了如下的解釋：
“被審查的發(fā)明或者實用新型專利申請與現(xiàn)有技術(shù)或者申請日前由他人向?qū)＠痔岢錾暾埐⒃谏暾埲蘸螅ê暾埲眨┕嫉陌l(fā)明或者實用新型的相關(guān)內(nèi)容相比，如果其技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期效果實質(zhì)上相同，則認(rèn)為兩者為同樣的發(fā)明或者實用新型”。
請注意“實質(zhì)上相同”這幾個字。什么是“實質(zhì)上相同”？審查指南又以舉例（非窮舉）的方式作了進(jìn)一步解釋：
上位概念與下位概念相比，下位概念可以破壞上位概念的新穎性（下位概念與上位概念“實質(zhì)上相同”），但上位概念不可以破壞下位概念的新穎性（例如“金屬”與“銅”的關(guān)系，銅可以破壞金屬的新穎性，但金屬不能破壞銅的新穎性）；
慣用手段的直接置換不具備新穎性（例如用螺釘替代螺栓的方案不具備新穎性）；以及
不同的數(shù)值范圍也可能影響新穎性（例如厚度范圍180－250毫米可以破壞厚度范圍為100－400毫米的新穎性）等。
借助于審查指南的上述解釋使我們理解到：專利法中所稱的“新穎性”與我們通常所說的“相同”與“不相同”并不是一回事。如果兩個技術(shù)方案“完全相同”，自然不具有新穎性；如果兩個技術(shù)方案“不完全相同”，只要兩者的“技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題、技術(shù)方案和預(yù)期效果實質(zhì)上相同”，也會影響新穎性。
由此不難看出：我國專利法第二十二條第二款用“同樣的”一詞對專利的“新穎性”進(jìn)行定義并不準(zhǔn)確，審查指南已經(jīng)賦予其一種新的含義了。
為了便于我們正確理解專利法中“新穎性”的內(nèi)涵，在此不妨參考一下歐美專利法中對“新穎性”的定義。
在美國專利法第102條中，將“新穎性”定義為“發(fā)明在國內(nèi)（不）被他人所知或所用，在國內(nèi)外未被授予專利或在出版物中被公開”；
歐洲專利公約對“新穎性”的定義是：“發(fā)明未構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分則被認(rèn)為具有新穎性”。
相比之下，國外的定義方式與我國的定義方式存在明顯差異，它們并不以 “同樣的”作為“新穎性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
我們可以借助于一個簡單的例子來說明“屬于現(xiàn)有技術(shù)”與“同樣的”這兩個概念之間的區(qū)別：
現(xiàn)有技術(shù)中在先公開了一種帶蓋的杯子，它由杯體、杯把和杯蓋組成（即該杯子包括A、B、C三個技術(shù)特征）；
申請專利保護(hù)的杯子不帶蓋，僅由杯體和杯把組成（該杯子包括A、B二個技術(shù)特征）。
帶蓋的杯子與不帶蓋的杯子相比，兩者應(yīng)當(dāng)屬于“不相同”的杯子。但是不帶蓋的杯子只不過是帶蓋的杯子中的一部分，隨著帶蓋杯子的公開，不帶蓋的杯子也已經(jīng)處于被公開的狀態(tài)了。所以盡管帶蓋的杯子與不帶蓋的杯子并“不相同”，但我們卻可以說不帶蓋的杯子已經(jīng)“被現(xiàn)有技術(shù)（帶蓋的杯子）公開了”或者說不帶蓋的杯子已經(jīng)“屬于現(xiàn)有技術(shù)”的范疇了，故不帶蓋的杯子不具有新穎性。
為了使我國專利法對“新穎性”的定義更加嚴(yán)密準(zhǔn)確，在國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的第三次“專利法”修訂草案送審稿中，對“新穎性”的定義作了重要修改，用“不屬于現(xiàn)有技術(shù)”取代了“同樣的”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（2）關(guān)于上述第3項內(nèi)容中的“他人”
對于“抵觸申請”，我國的規(guī)定也與國外大多數(shù)國家不同——“也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中”一語中的“他人”就是我國專利法中所特有的。用“他人”將專利申請人“本人”排除在外，就意味著專利申請人本人的在先專利申請（例如一項實用新型申請）只要尚未被公開，就不影響其就該申請的內(nèi)容繼續(xù)提出其它專利申請（例如一項發(fā)明專利申請）。
基于專利法中的這一特殊規(guī)定，在我國不少申請人出于實際利益考慮往往就同一項發(fā)明創(chuàng)造既申請了實用新型也申請了發(fā)明專利。為了防止“重復(fù)授權(quán)”，在審查指南中也作了相應(yīng)規(guī)定——如果申請人的實用新型專利申請在先已經(jīng)被授予了專利權(quán)，隨后其發(fā)明專利申請要想獲得專利權(quán)，申請人必須放棄在先獲得的實用新型專利權(quán)，以符合實施細(xì)則第十三條的規(guī)定（“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利”）。
目前，業(yè)界對于實施細(xì)則第十三條存在兩種不同的理解：
一種觀點認(rèn)為：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利”是指“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一次專利權(quán)”，即一項專利不能二次授權(quán)。按照這種觀點，即使申請人就同一項發(fā)明創(chuàng)造提出了實用新型和發(fā)明兩項專利申請，他也只能有一次授權(quán)機會——其實用新型一旦被授予了專利權(quán)，其發(fā)明專利申請就不可能再獲得專利權(quán)；
另一種觀點則認(rèn)為：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項專利”是指不允許“兩項權(quán)利并存”，即這兩項專利申請可以先后被授予專利權(quán)，但是不允許兩項專利權(quán)同時存在。
前一種觀點的提出，主要是考慮到“二次授權(quán)”有可能導(dǎo)致“專利保護(hù)期不合理的延長”，但這種觀點缺少相關(guān)的法律依據(jù)；后一種觀點目前被專利申請人及國家知識產(chǎn)權(quán)局所普遍接受，其法律依據(jù)就是專利法第二十二條對于“新穎性”所作的規(guī)定——“他人”的引入就是為現(xiàn)行的操作方式所開的綠燈。
上述矛盾的最終解決恐怕還有待于專利法的進(jìn)一步完善和修改。

（二）創(chuàng)造性
我國專利法第二十二條對于“創(chuàng)造性”作了如下規(guī)定：
“創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進(jìn)步?！?br>什么是“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”、什么是“實質(zhì)性特點和進(jìn)步”？它們兩者有何關(guān)系？與國外所稱的“非顯而易見性”又有什么關(guān)系?在操作過程中這始終是一些困擾大家的難題。
《審查指南》第二部分第四章中對“突出的實質(zhì)性特點”作了如下的解釋：
“判斷發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點，就是要判斷對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見。如果要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是顯而易見的，則不具有突出的實質(zhì)性特點；反之，如果對比的結(jié)果表明要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的，則具有突出的實質(zhì)性特點?！?br>由此可見，我國專利法中所稱的“突出的實質(zhì)性特點”應(yīng)當(dāng)?shù)韧趪鈱＠ㄖ械摹胺秋@而易見性”，只不過用詞不同而已。所以，在判斷發(fā)明專利申請“創(chuàng)造性”的時候，其判斷標(biāo)準(zhǔn)完全可以借鑒國外“非顯而易見性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
為了便于“創(chuàng)造性”的判斷，各國都制定了一整套的審查原則和判斷標(biāo)準(zhǔn)。值得一提的是，歐洲專利局于90年代末引入了一種“問題——方案”的判斷方法。這種判斷方法經(jīng)實踐證明是行之有效的。該方法業(yè)已被我國專利局所接受，并被寫入國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查指南中，即簡稱的“三步法”。
“問題——方案判斷法”主要包括以下三個步驟：
1. 從現(xiàn)有技術(shù)中選擇一篇最接近的對比文件，該對比文件應(yīng)當(dāng)與該發(fā)明屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域、與之有相同或相似的發(fā)明目的，即解決的“問題”是相同的，并且包含了該發(fā)明最多的技術(shù)特征。
2. 將權(quán)利要求的技術(shù)方案與最接近的對比文件進(jìn)行比較，找出其區(qū)別技術(shù)特征。再對這些區(qū)別技術(shù)特征進(jìn)行分析，看它們分別帶來了哪些技術(shù)效果，即解決了哪些技術(shù)“問題”。
3. 從這些“問題”出發(fā)，以現(xiàn)有技術(shù)中的其它對比文件為依據(jù)，對該技術(shù)方案是否具備“創(chuàng)造性”進(jìn)行判斷。這時，著重要考慮現(xiàn)有技術(shù)是否分別給出了解決這些“問題”的相同“技術(shù)方案”，通過“問題”與“方案”之間的關(guān)聯(lián)性，判斷本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是否很容易想到用現(xiàn)有技術(shù)中的“方案”來解決所面臨的這些“問題”，即判斷將這些對比文件組合在一起是否“顯而易見”。
下面結(jié)合一個實例，對“問題——方案判斷法”作進(jìn)一步解釋性。
案例
一項發(fā)明要解決的技術(shù)問題是阻止離子射線對一集成電路的影響，其技術(shù)方案是將一集成電路密封在環(huán)氧樹脂中，為了增加環(huán)氧樹脂的防輻射能力，在環(huán)氧樹脂中又添加了氧化鉛的粉末。
其權(quán)利要求1為：
“1. 將一集成電路密封在環(huán)氧樹脂之中，其特征在于：所述的樹脂中含有氧化鉛的粉末，所述密封層的厚度大于2毫米?！?br>現(xiàn)有技術(shù)中存在二份相關(guān)的對比文件：
對比文件A：為了改善集成電路熱量的向外傳導(dǎo)，在密封集成電路的環(huán)氧樹脂中使用了鋁粉或任何其他具有良好導(dǎo)熱性能的惰性的粉末，所述的密封層的厚度小于2毫米。
對比文件B：使用一個鉛盒對含有集成電路的電路板進(jìn)行屏蔽，以防離子射線的影響，所述的鉛盒也可以用含有氧化鉛的涂層代替。
首先，按照“問題——方案判斷法”對上述案例進(jìn)行分析評判：
(1) 乍看起來，對比文件A可能更接近該發(fā)明，因為它的整體結(jié)構(gòu)與該發(fā)明相近似。但是該對比文件A所要解決的技術(shù)問題與該發(fā)明并不相同——前者要解決的問題是改善集成電路熱量向外傳導(dǎo)的問題，而后者所要解決的問題是集成電路的防離子輻射問題。所以，從“問題”出發(fā)，最接近的對比文件應(yīng)當(dāng)選擇B而不是A。對比文件B不僅涉及到對集成電路進(jìn)行屏蔽、防止離子輻射的問題，而且公開了該發(fā)明的重要技術(shù)特征——以氧化鉛為屏蔽劑。
(2)將該發(fā)明與對比文件B相比不難看出，雖然它們解決的“問題”是相同的，但它們卻采用了不同的技術(shù)方案。對比文件B是將集成電路放入一個帶有氧化鉛粉末涂層的盒子中，而該發(fā)明則是將氧化鉛粉末摻入環(huán)氧樹脂中，用環(huán)氧樹脂密封層代替盒子，這是該發(fā)明與對比文件B之間的區(qū)別技術(shù)特征。
(3) 以對比文件A和B為依據(jù)對權(quán)利要求1的“非顯而易見性”進(jìn)行判斷。當(dāng)一集成電路受到離子射線時，如何防止粒子射線對該集成電路的影響是該發(fā)明第一個需要解決的“問題”。針對該“問題”，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員很容易檢索到對比文件B。采用對比文件B的技術(shù)方案，雖然可以解決“防輻射”的問題，但是采用鉛盒來密封集成電路，“體積過大”將是一個客觀存在的新“問題”。這樣，“密封體積過大”就成為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員需要解決第二個“問題”。從該“問題”出發(fā)，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員將會檢索到對比文件A。在對比文件A中公開了一種用環(huán)氧樹脂對集成電路進(jìn)行密封的方式，采用“環(huán)氧樹脂密封”顯然可以縮小體積，由此解決對比文件B中所面臨的第二個“問題”。
由于對比文件B可以解決“防輻射”的問題，而對比文件A又可以解決對比文件B中“密封體積過大”的問題，所以對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說將它們兩者結(jié)合在一起應(yīng)當(dāng)是顯而易見的。而兩者相結(jié)合之后的技術(shù)方案正是該發(fā)明權(quán)利要求1所述的技術(shù)方案。所以該發(fā)明權(quán)利要求1不具備“創(chuàng)造性”。

（三）實用性
專利法第二十二條第四款對“實用性”所作的定義是：
“實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果”。
我國對“實用性”的定義也與眾不同。以“專利合作條約（PCT）”為例，與國外多數(shù)國家一樣，在該條約中“實用性”被定義為“工業(yè)實用性”，“要求保護(hù)的發(fā)明若據(jù)其性質(zhì)可以在任何一種工業(yè)中制造或者使用（從技術(shù)意義上來說），則認(rèn)為其具有工業(yè)實用性”。（見《PCT國際檢索和初步審查指南》第十四章14.01節(jié)）
相比之下，我國專利法對“實用性”的定義，除了強調(diào)在工業(yè)中能夠制造或者使用之外，還要求“能夠產(chǎn)生積極效果”。
什么是“能夠產(chǎn)生積極效果”？實踐中不少人將其與“技術(shù)進(jìn)步”混同在一起，而且對“技術(shù)進(jìn)步”作了狹義的理解。
例如，有人曾對一項“手動插秧機”的專利提出無效宣告請求。其理由是現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)有機械式插秧機了，與機械式插秧機相比，手動插秧機屬于技術(shù)上的退步，由于其未產(chǎn)生積極效果，所以不具有“實用性”。
這顯然是對“積極效果”的一種誤解。就工作效率而言，手動插秧機可能不及機械式插秧機，但是“寸有所長、尺有所短”，在缺少外界能源的情況下手動插秧機卻具有它獨特的優(yōu)勢。這種優(yōu)勢也是一種“積極效果”。
還有人根據(jù)一項專利實施后所存在的缺點或帶來了一些不利后果，請求宣告該專利權(quán)無效，其理由也是這些缺點導(dǎo)致該專利不具有“積極效果”，所以不具有“實用性”。這也是對“實用性”的一種誤解。任何一種發(fā)明創(chuàng)造，有其利必有其弊，“求全責(zé)備”是對專利法第二十二條第四款中“能夠產(chǎn)生積極效果”的一種錯誤解讀。
為了消除誤解，在審查指南中又對“積極效果”作了如下解釋：
“具備實用性的發(fā)明或者實用新型專利申請的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生預(yù)期的積極效果。明顯無益、脫離社會需要的發(fā)明或者實用新型專利申請的技術(shù)方案不具備實用性?！?br>這實際上是對“產(chǎn)生積極效果”的一種淡化。在判斷一項專利申請是否具有“實用性”時，主要看其是否“可以在任何一種工業(yè)中制造或者使用”，這是國際上普遍被采用的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）關(guān)于“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”
“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”是專利法中引入的一個十分重要的概念，它在現(xiàn)實生活中并不存在，是一個假想的人。專利法中以“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”作為“創(chuàng)造性”的判斷主體。除此之外，在其它若干問題的判斷中也要用到此概念。例如：在判斷專利說明書是否“公開充分”、以及判斷專利等同侵權(quán)時也都要用到它。所以，我們應(yīng)當(dāng)對“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”有正確的理解。
2001年之前，在中國專利局的《審查指南》中對這一概念的解釋存在偏差，并由此產(chǎn)生了一些誤導(dǎo)作用。雖然在2001年的《審查指南》中對“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”的解釋進(jìn)行了糾正，但目前在專利界，包括在專利局的審查員中，仍有不少人對此持有錯誤的理解，故有必要對此概念予以強調(diào)和澄清。
在中國專利局1993年修訂的《審查指南》中，曾將“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”定義為：“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員與審查員不同，他是一種假想的人。他知曉發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的現(xiàn)有技術(shù)，具有該技術(shù)領(lǐng)域中普通技術(shù)人員所具有的一般知識和能力，他的知識隨著時間的不同而不同”。
在上述規(guī)定中，“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”被定義為“知曉發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有現(xiàn)有技術(shù)”的人，用當(dāng)時審查員中流行的話來說就是：“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”對申請日之前的所有現(xiàn)有技術(shù)“無所不知、無所不曉”。
九十年代末曾經(jīng)有一件名稱為“汽缸串聯(lián)四沖程往復(fù)式活塞內(nèi)燃機”的發(fā)明專利申請，該專利申請涉及一種新式內(nèi)燃機——將傳統(tǒng)的并聯(lián)式汽缸改為串聯(lián)式汽缸。其說明書對技術(shù)方案的說明極其簡單，僅僅說明了該內(nèi)燃機采用的是一種串聯(lián)式汽缸以及采用串聯(lián)式汽缸后所帶來的優(yōu)點，而對這種內(nèi)燃機其余部分與傳統(tǒng)式并聯(lián)汽缸內(nèi)燃機的差別未作任何說明。其附圖也僅為一幅極簡單的示意圖。在該專利申請的實質(zhì)審查審過程中，實質(zhì)審查員以“公開不充分”為由駁回了該申請，認(rèn)為汽缸串聯(lián)這一新的汽缸排列方式必然給這種內(nèi)燃機的其他部分帶來一些不同于傳統(tǒng)汽缸并聯(lián)內(nèi)燃機的結(jié)構(gòu)變化，例如發(fā)動機的配汽設(shè)計等，申請人應(yīng)在說明書中對這些具體技術(shù)內(nèi)容進(jìn)行說明。收到駁回決定后，申請人即向?qū)＠麖?fù)審委員會提出復(fù)審請求。審查后專利復(fù)審委員會維持了原駁回決定。
申請人不服專利復(fù)審委員會作出的復(fù)審決定，又向人民法院提起行政訴訟。在人民法院審理期間，申請人提供了一篇新檢索出來的專利文獻(xiàn)，用以證明技術(shù)人員可以采用該現(xiàn)有技術(shù)來解決該機配汽系統(tǒng)的設(shè)計問題，故不存在說明書公開不充分的問題。
經(jīng)審理，一審法院認(rèn)為：由于專利復(fù)審委員會所認(rèn)定的“公開不充分”的內(nèi)容已經(jīng)被記載在其申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)中，故本領(lǐng)域普通技術(shù)人員完全可以使用該技術(shù)來實現(xiàn)本發(fā)明，不存在“公開不充分”的問題。據(jù)此，人民法院撤銷了專利復(fù)審委員會的駁回決定。
問題的關(guān)鍵在于：申請人在后提交給人民法院的是一份申請日之前公開的專利文獻(xiàn)，該文獻(xiàn)所記載的內(nèi)容究竟是否屬于該領(lǐng)域普通技術(shù)人員“應(yīng)當(dāng)知曉”的？或者說申請日之前公開的專利文獻(xiàn)是否可以用來作為“充分公開”的依據(jù)？
判斷說明書是否充分公開的主體應(yīng)當(dāng)是“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”。按照上述《審查指南》對“技術(shù)人員”所作的定義，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)“知曉”申請日之前所有的現(xiàn)有技術(shù)。該案中雖然申請人未將相關(guān)的配汽問題在說明書中寫清楚，但由于解決配汽問題的方案在現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)被公開了，就應(yīng)當(dāng)屬于“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”應(yīng)當(dāng)知曉的內(nèi)容。既然知曉，就不必公開。所以該發(fā)明不存在“公開不充分”的問題。這也許正是人民法院所作判決的基本依據(jù)。
如果上述結(jié)果被認(rèn)可，那么任何一項專利申請，其說明書中只需寫入那些現(xiàn)有技術(shù)中沒記載的技術(shù)內(nèi)容，或者說在描述一項發(fā)明創(chuàng)造時，凡被申請日之前公開的現(xiàn)有技術(shù)包含的內(nèi)容都可以不寫入專利說明書中，可以想象，其后果將是何等荒唐。
專利法第二十六條明確規(guī)定：“ 說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)”。
對此，審查指南所作的解釋是：
“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書記載的內(nèi)容，就能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果。
說明書應(yīng)當(dāng)清楚地記載發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，詳細(xì)地描述實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型的具體實施方式，完整地公開對于理解和實現(xiàn)發(fā)明或者實用新型必不可少的技術(shù)內(nèi)容，達(dá)到所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實用新型的程度?！?br>顯然，將“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”解釋成“知曉發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有現(xiàn)有技術(shù)”的人，并以其作為判斷說明書“充分公開”的主體是錯誤的。
在國家知識產(chǎn)權(quán)局2001年修訂的審查指南中，對“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”重新進(jìn)行了定義和解釋：
“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的人，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規(guī)實驗手段的能力?！?
按照這種解釋，“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”不再是對申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)無所不知、無所不曉的人了。它所知曉的僅限于所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，至于現(xiàn)有技術(shù)中的其它知識，包括專利文獻(xiàn)所記載的內(nèi)容，它只是具有“能夠獲知”的能力。在一項專利說明書中，如果其技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)中的某些技術(shù)內(nèi)容相關(guān)，申請人應(yīng)當(dāng)把該相關(guān)的技術(shù)內(nèi)容寫入說明書中。即使不詳盡的寫入，至少也應(yīng)當(dāng)寫明該技術(shù)的出處，以使“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”“能夠獲知”該技術(shù)內(nèi)容。
審查指南的上述修改，字?jǐn)?shù)不多，不太容易引起人們的注意。然而“失之毫厘、差之千里”，如果我們對這一重要概念的理解不予糾正，勢必會影響對一些重要問題的判斷。