【簡介：】一、PPP項(xiàng)目涉及的法律體系復(fù)雜
PPP項(xiàng)目不僅僅涉及到PPP監(jiān)管政策體系，還涉及公司法、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、土地規(guī)劃與供給法律體系、土地招拍掛等土地市場法律體系、土地登記

一、PPP項(xiàng)目涉及的法律體系復(fù)雜

PPP項(xiàng)目不僅僅涉及到PPP監(jiān)管政策體系，還涉及公司法、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、土地規(guī)劃與供給法律體系、土地招拍掛等土地市場法律體系、土地登記與屬權(quán)法律體系、國有資產(chǎn)交易法律體系、資產(chǎn)管理法律體系、產(chǎn)業(yè)投資法律體系、債券資產(chǎn)證券化等投融資法律體系、增值稅所得稅等法律體系、工程發(fā)承包與施工法律體系、工程勘查設(shè)計(jì)法律體系、企業(yè)資質(zhì)與管理法律體系等等。

如果是交通項(xiàng)目，還包括公路法律體系、軌道交通法律體系、航空法律體系；如果是能源與環(huán)境項(xiàng)目，還包括輸配電法律體系、碳排放交易法律體系、光伏發(fā)電法律體系、熱電聯(lián)產(chǎn)法律體系等等。

因此，PPP項(xiàng)目合同審核應(yīng)當(dāng)重視的是“全面體檢”，保收益、防風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)踐中我們也遇到過一些奇聞，一個(gè)投資人關(guān)于“未入庫項(xiàng)目到底能不能招標(biāo)”的法律問題，咨詢的不是律師，偏偏到出現(xiàn)問題之后才想起讓律師準(zhǔn)備打官司，而PPP項(xiàng)目中法律問題比比皆是，是不是非得等到出現(xiàn)問題了才知道請(qǐng)律師打官司。

更讓人哭笑不得的是，在一個(gè)存量項(xiàng)目轉(zhuǎn)PPP的項(xiàng)目中，政府方在進(jìn)行交易架構(gòu)設(shè)計(jì)時(shí)，關(guān)于“交易架構(gòu)是否合規(guī)？是否涉及國有資產(chǎn)流失？如何修改交易架構(gòu)”等問題，咨詢并不是律師，更沒有讓律師出具法律意見，就招標(biāo)了，導(dǎo)致多次流標(biāo)被叫停，最終是投資人的律師進(jìn)行項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)排查時(shí)向政府方提出了該問題。

其實(shí)，律師越早介入商業(yè)活動(dòng)、爭議過程，越能幫助委托人規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、固定事實(shí)、明晰權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，進(jìn)而將糾紛解決在它真正爆發(fā)前。在外行看來，轟轟烈烈地為委托人打贏官司更能體現(xiàn)律師的價(jià)值；但在內(nèi)行看來，潤物細(xì)無聲的“保健”式法律服務(wù)才能讓委托人支付的法律成本與收益（或?yàn)槲腥藴p少的損失）形成最佳的性價(jià)比。

政府方或者投資人，有必要讓律師對(duì)自己的投資方案、合同文本或要支付的款項(xiàng)等在真正落地之前進(jìn)行“法律體檢”，排查隱患。

二、合同審核應(yīng)該體系化

簡單地說就是認(rèn)識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)所在，并規(guī)避之，要對(duì)合同進(jìn)行“體檢”，需要建立合同審查的思維，審查的角度包括：

（一）主體合格性；

（二）內(nèi)容合法性；

（三）條款實(shí)用性；

（四）權(quán)益明確性；

（五）合同嚴(yán)謹(jǐn)性；

（六）表述精確性等。

對(duì)于律師而言，對(duì)于PPP合同，除了上述合同審查要點(diǎn)思維外，還需要：

（一）根據(jù)委托人所提供的要求及相應(yīng)背景資料，判斷標(biāo)的性質(zhì)、交易方式、交易期限等合同條款能否最大限度實(shí)現(xiàn)委托人的交易目的；

（二）審查相對(duì)人主體資格及所提交文件的真實(shí)性、完整性、合法性以確保委托人的交易安全，并審查委托人主體資格的合法性、提示法律風(fēng)險(xiǎn)；

（三）如果項(xiàng)目情況需要且委托人同意，我們還應(yīng)當(dāng)對(duì)交易相關(guān)內(nèi)容展開深入的盡職調(diào)查和全面的法律調(diào)研，以了解項(xiàng)目的真實(shí)情況及法律環(huán)境；

（四）當(dāng)委托人在交易中的地位允許時(shí)，合同條款是否已經(jīng)通過對(duì)生效時(shí)間、履行階段等控制，達(dá)到分散風(fēng)險(xiǎn)、掌握主動(dòng)的目的。

接下來，我就從每個(gè)角度，作一個(gè)簡單性的描述，對(duì)于PPP合同可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，更詳細(xì)的在我原來的解答及文章中有。

三、對(duì)主體合格性的審查

對(duì)于有資格要求的交易（如采砂、售電等），應(yīng)當(dāng)審查或提醒注意合同各方當(dāng)事人從事該交易所應(yīng)具備的各類法定條件，以確保簽訂及履行該合同的合法性以及能夠得到全面的法律保護(hù)。除此之外：

（一）對(duì)于需要許可方能從事的行業(yè)，應(yīng)審查相關(guān)方是否具備相關(guān)的生產(chǎn)或經(jīng)營等方面的許可手續(xù)；

例如：項(xiàng)目公司進(jìn)行售電，是否已經(jīng)辦理了相關(guān)證件等合規(guī)性手續(xù)，有誰辦，辦理期限如何，未辦理的責(zé)任分擔(dān)等。

（二）根據(jù)交易內(nèi)容及當(dāng)事人的情況，某些交易需要審查提供標(biāo)的物的一方是否具有合法的處分權(quán)；

例如：政府方是否有權(quán)將公路資產(chǎn)免費(fèi)提供給項(xiàng)目公司使用、或者注入項(xiàng)目公司中等問題。

（三）對(duì)于經(jīng)辦人，應(yīng)當(dāng)審核其授權(quán)委托權(quán)限或代理權(quán)限與交易內(nèi)容是否相適，明確其與被代理方情況是否相符。合同主體為自然人的，還應(yīng)核對(duì)其合法有效的身份證件、聯(lián)系地址，以及是否具備從事相關(guān)交易所必需的資格等。

例如：在PPP項(xiàng)目中，特別是各方簽字人是否是負(fù)責(zé)人或者法定代表人，如果不是，則需要提供相關(guān)授權(quán)委托書。

四、對(duì)內(nèi)容合法性的審查

審查合同內(nèi)容的合法性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同層面的法律規(guī)范等方面的規(guī)定，并結(jié)合法律對(duì)于合同內(nèi)容、審批手續(xù)等方面的要求。需要特別注意的是，審查合同是否有效只能依據(jù)法律及行政法規(guī)。主要包括：

（一）審查合同條款及簽訂合同的過程中，是否涉嫌存在《合同法》中所規(guī)定的合同無效、免責(zé)條款無效、可申請(qǐng)變更或撤銷的情況；

1?合同無效情形口訣：損國損人損公益、違禁合法掩目的。

《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

（3）以合法形式掩蓋非法目的;

（4）損害社會(huì)公共利益;

（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

2?免責(zé)條款無效

《合同法》第53條 合同中的下列免責(zé)條款無效：

（1）造成對(duì)方人身傷害的;

（2）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

3?可申請(qǐng)變更或撤銷的情形

《合同法》第54條 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（1）因重大誤解訂立的;

（2）在訂立合同時(shí)顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷

（二）合同的簽訂及履行，或合同的生效、變更、轉(zhuǎn)讓、解除，是否存在包括但不限于相關(guān)交易需要企業(yè)章程或上級(jí)企業(yè)、相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)，以及依法需要獲得政府部門的批準(zhǔn)、依法登記等前置條件；

例如：特別是涉外的項(xiàng)目，往往需要商務(wù)部、國家發(fā)改委等國家部門審批。

（三）合同中的約定是否與法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定存在沖突，特別是與規(guī)范相關(guān)交易的單行法律的強(qiáng)制性規(guī)定存在沖突；

（四）審查合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否與標(biāo)準(zhǔn)的解釋或通常的理解相同；

這一點(diǎn)在實(shí)踐中往往存在，有的合同口語化嚴(yán)重，對(duì)于一個(gè)詞也沒有作定義，與法律規(guī)定的也不一致，這往往導(dǎo)致操作起來有扯皮。

五、對(duì)條款實(shí)用性的審查

根據(jù)PPP項(xiàng)目的行業(yè)性質(zhì)、交易特性、相對(duì)人情況等，審查合同對(duì)于容易發(fā)生的爭議是否已經(jīng)設(shè)定實(shí)用性條款。主要包括：

（一）合同中是否已經(jīng)結(jié)合交易的特點(diǎn)、背景并基于通常的判斷，對(duì)可能發(fā)生的問題或爭議進(jìn)行了充分的預(yù)見，以維護(hù)委托人利益、提升交易的安全性；

（二）合同中明示或隱含的管轄等條款，是否有利于維護(hù)委托人的交易安全、便于委托人行使權(quán)利；例如：合同中往往約定項(xiàng)目所在地有管轄權(quán)的法院，我們往往協(xié)商改為貿(mào)仲。

（三）合同條款的設(shè)置是否便于交易、便于追究違約責(zé)任，并適合合同各方的實(shí)際情況。觸發(fā)機(jī)制、處理措施、違約責(zé)任三段是否完整。

六、對(duì)權(quán)益明確性的審查

應(yīng)注意合同中的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。此類審查包括可識(shí)別性、可衡量性，主要包括：

（一）履行內(nèi)容范圍是否明確、具體，以及是否可以識(shí)別、衡量質(zhì)量并可以履行；

（二）各階段應(yīng)履行的內(nèi)容、先后順序、時(shí)限等約定是否明確、具體，相關(guān)的權(quán)利義務(wù)歸屬是否明確；

（三）自行處理爭議的程序中，時(shí)限、工作內(nèi)容、責(zé)任方是否明確、具體，需要選擇的爭議解決機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)明確、有效；

（四） 對(duì)于雙方權(quán)利義務(wù)的約定，以及違約構(gòu)成要件、違約責(zé)任是否具備可識(shí)別性、可衡量性；

（五）合同如有附件，其內(nèi)容是否明確具體、是否與合同正文沖突，以及合同中是否已規(guī)定沖突解釋順序。

七、對(duì)合同嚴(yán)謹(jǐn)性的審查

應(yīng)在審查合同時(shí)，注意合同是否由于邏輯思維的嚴(yán)謹(jǐn)性不足而導(dǎo)致權(quán)益無法保護(hù)。主要包括：

（一）對(duì)于具體權(quán)利義務(wù)的列舉，是否由于嚴(yán)謹(jǐn)性不足而存在產(chǎn)生較大爭議的可能性，或合同中未對(duì)這種可能的情況約定判斷標(biāo)準(zhǔn)和解決方法；

（二）是否存在由于術(shù)語或關(guān)鍵詞不統(tǒng)一而造成的條款沖突，或由于表述不一致而影響權(quán)利義務(wù)的明確性；

（三）對(duì)于合同中約定禁止的行為，是否具有相應(yīng)的違約責(zé)任條款，以及類似的缺乏相應(yīng)條款配合的合同條款；

（四）對(duì)于篇幅較長的合同，或內(nèi)容較為復(fù)雜的合同，應(yīng)注意某些概念會(huì)由于使用場合的不同而發(fā)生內(nèi)涵及外延的變化，避免由此而引起的權(quán)利義務(wù)變化。

八、對(duì)表述精確性的審查

在審查中應(yīng)關(guān)注由于文字表述不當(dāng)而對(duì)權(quán)利義務(wù)的影響，但在常規(guī)性審查中，對(duì)于不規(guī)范的表述方法只要不影響權(quán)利義務(wù)性質(zhì)，可根據(jù)需要決定是否逐一列明。主要包括：

（一）對(duì)于合同條款的表述，是否存在嚴(yán)重影響交易目的實(shí)現(xiàn)或合同履行的語言歧義，即同一語句存在不同的語意解釋方式；

（二）在合同條款的表述語句中，履行義務(wù)的主體、內(nèi)容、對(duì)象是否明確，代詞的指代關(guān)系是否明確，或通過合同前后條款是否足以確定；

（三）合同條款中所使用的語法及標(biāo)點(diǎn)符號(hào)是否規(guī)范、準(zhǔn)確，是否容易因語法或標(biāo)點(diǎn)符號(hào)不規(guī)范、不準(zhǔn)確造成權(quán)利義務(wù)無法判斷或不明確；

（四）合同中的術(shù)語、特定用語、對(duì)于同一事物的表述方式，在不同的條款中是否完全一致；

（五）不同層級(jí)條款序號(hào)的使用是否符合規(guī)范或習(xí)慣，各層序號(hào)是否連貫并顯示出明確的層級(jí)，以及頁碼是否連貫。

九、PPP項(xiàng)目中一般的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

再次強(qiáng)調(diào)，對(duì)PPP項(xiàng)目進(jìn)行“法律體檢”時(shí)，需要根據(jù)上述關(guān)鍵點(diǎn)依次進(jìn)行審核，全方位思考修改。

特別提示：首先要審核項(xiàng)目的合法性，純內(nèi)資的項(xiàng)目應(yīng)根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模查明各級(jí)政府審批權(quán)限，項(xiàng)目在核準(zhǔn)前一般應(yīng)獲得土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應(yīng)級(jí)別主管部門的批準(zhǔn)文件。利用外資的項(xiàng)目，還應(yīng)就資本項(xiàng)目和行業(yè)準(zhǔn)入獲得外匯管理部門和外經(jīng)貿(mào)主管部門的批復(fù)。

（一）PPP經(jīng)營權(quán)

1?是否已經(jīng)在協(xié)議中明確政府授予PPP經(jīng)營權(quán)的依據(jù)，即對(duì)應(yīng)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)或者地方性法規(guī)的單獨(dú)立法。

2? 政府有關(guān)主管部門派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)作為《PPP項(xiàng)目合同》政府方簽約主體的情況。在此情況下，應(yīng)注意審查該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)授予PPP經(jīng)營權(quán)的行為是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，只有在有明確法律授權(quán)或其持有政府主管部門的授權(quán)委托書面文件的情況下才可被接受。

3?定義條款：合作期起算日與開工期的定義，是否存在沖突導(dǎo)致起算日期不一致。運(yùn)營日起始時(shí)間定義：對(duì)于多個(gè)子項(xiàng)目組成的項(xiàng)目包，如果確定其運(yùn)營日，是否獨(dú)立進(jìn)入運(yùn)營，何時(shí)進(jìn)行付款。生效日的定義，是否含了前提條款。

（二）履約保函條款

1?保證期限。項(xiàng)目發(fā)起人往往要求項(xiàng)目投資人針對(duì)特許經(jīng)營協(xié)議的建設(shè)期提供履約保函，保證期限涵蓋項(xiàng)目的建設(shè)期或延至試運(yùn)營期。

2?保證人。項(xiàng)目投資人向項(xiàng)目發(fā)起人提供的履約保函的保證人一般是項(xiàng)目投資人委托的銀行機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目發(fā)起人認(rèn)可的公司或者組織。如有數(shù)個(gè)保證人針對(duì)建設(shè)期內(nèi)項(xiàng)目公司的義務(wù)同時(shí)提供擔(dān)保的，應(yīng)審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，則視為保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。

3?保證擔(dān)保方式。

保證擔(dān)保方式可分為：見索即付保函擔(dān)保（獨(dú)立擔(dān)保）和傳統(tǒng)的保證擔(dān)保。按照保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式，傳統(tǒng)的保證擔(dān)保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

需注意的是，我國司法實(shí)踐對(duì)于在“對(duì)外擔(dān)保”中承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保的效力，但在“對(duì)內(nèi)擔(dān)?！敝袑?duì)獨(dú)立擔(dān)保尚無明確規(guī)定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點(diǎn)，而更易于被接受。

4?傳統(tǒng)的保函應(yīng)包括以下條款：保證的范圍及保證金額； 保證的方式及保證期間； 承擔(dān)保證責(zé)任的形式；代償?shù)陌才牛槐ＷC責(zé)任的解除；免責(zé)條款；爭議的解決；保函的生效。

若采用連帶保證責(zé)任方式的保函，應(yīng)在代償?shù)陌才胖忻鞔_約定，保證人要求項(xiàng)目發(fā)起人提供的有關(guān)文件，該文件應(yīng)能足以證明被保證人違約，以免保證人因缺乏足夠依據(jù)而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。應(yīng)注意，保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的，在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權(quán)，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權(quán)的除外。

5?見索即付保函應(yīng)包括以下條款：保證金額；擔(dān)保基礎(chǔ)合同項(xiàng)下主債務(wù)義務(wù)和責(zé)任；見索即付條款；保證期限

（三）項(xiàng)目融資條款

重點(diǎn)審查項(xiàng)目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據(jù)此發(fā)放貸款等。

1?融資文件

在PPP項(xiàng)目合同簽訂時(shí)或簽訂后，應(yīng)檢查項(xiàng)目融資文件，并檢查貸款人發(fā)放貸款的條件是否已滿足。融資文件應(yīng)包括以下部分：

（1）基本貸款協(xié)議；

（2）擔(dān)保文件；

（3）采用銀團(tuán)貸款的貸款人間協(xié)議（如有）；

（4）貸款人與借款人簽署的其他融資文件。

2?基本貸款協(xié)議

應(yīng)審核基本貸款協(xié)議的完備性，一般包括以下條款：

（1）融資金額和目的；

（2）利率和還本付息計(jì)劃；

（3）付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費(fèi)用（如有）；

（4）貸款前提條件——政府對(duì)項(xiàng)目的批準(zhǔn)（核準(zhǔn)）文件（包括地方政府支持函）、董事會(huì)決議、項(xiàng)目合同、可行性研究報(bào)告、項(xiàng)目投資人財(cái)務(wù)報(bào)表和法律意見書；

（5）對(duì)借款人的賬戶監(jiān)管措施；

（6）陳述和保證——關(guān)于借款人的合法存續(xù)情況和還款能力，有關(guān)文件的授權(quán)簽署，所有項(xiàng)目文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性；

（7）借款人實(shí)施項(xiàng)目的責(zé)任——遵守法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，按照項(xiàng)目核準(zhǔn)（批準(zhǔn)）文件要求進(jìn)行建設(shè)和運(yùn)營；

（8）限制性條款——借款用途限制，對(duì)項(xiàng)目投資人變更的限制，對(duì)分紅和資產(chǎn)處理的限制；

（9）違約事件：監(jiān)督、檢查違約行為的權(quán)力；對(duì)項(xiàng)目的接管；加速還款；實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)；

（10）貸款人的項(xiàng)目核查權(quán)力：項(xiàng)目里程碑進(jìn)度，試運(yùn)行，竣工驗(yàn)收或拒收；

（11）借款人的信息披露義務(wù)：按階段提交項(xiàng)目投資及實(shí)施情況報(bào)告；

（12）貸款人對(duì)保險(xiǎn)合同履行情況的監(jiān)管。

3?擔(dān)保文件

項(xiàng)目融資中的貸款人有時(shí)需要項(xiàng)目公司針對(duì)其貸款提供擔(dān)保，并將其作為發(fā)放貸款的先決條件，我們應(yīng)針對(duì)以下?lián)Ｎ募M(jìn)行審核：

（1）對(duì)土地、建筑物和其他固定資產(chǎn)設(shè)定抵押；

（2）對(duì)動(dòng)產(chǎn)、應(yīng)收賬款（包括項(xiàng)目收費(fèi)權(quán)）及賬戶權(quán)益設(shè)定質(zhì)押；

（3）項(xiàng)目文件規(guī)定的權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，如建設(shè)合同、承包商和供貨商的履約保函、項(xiàng)目保險(xiǎn)、被許可的權(quán)益；

（4）銷售合同、照付不議合同、使用和收費(fèi)合同；

（5）采購合同的轉(zhuǎn)讓，包括能源、設(shè)備和原材料的采購合同；

（6）項(xiàng)目投資人擁有的項(xiàng)目公司股權(quán)的質(zhì)押；

（7）有關(guān)擔(dān)保的通知、同意、承認(rèn)、背書、存檔和登記。

4?其他

（1）項(xiàng)目資本金是否約定清楚，其與項(xiàng)目公司注冊(cè)資本金如何銜接。

（2）項(xiàng)目公司融資，是否要求社會(huì)資本方承擔(dān)連帶責(zé)任。

（3）項(xiàng)目公司融資期限是否合理，一般為60+30天，即60天為限，經(jīng)申請(qǐng)可延30天，并審核其搭配的違約責(zé)任是否可接受。

（4）是否明確了項(xiàng)目融資的前提條件，需要政府方提供項(xiàng)目立項(xiàng)等手續(xù)、納入PPP管理庫等，具體應(yīng)以銀行等金融機(jī)構(gòu)要求的資料為準(zhǔn)。

（四）土地條款

1?征地拆遷是否也作為PPP的內(nèi)容，其合規(guī)性

2?項(xiàng)目土地使用權(quán)取得

（1）項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)以合法方式向項(xiàng)目投資人提供項(xiàng)目用地的土地使用權(quán)，確保項(xiàng)目公司在經(jīng)營期內(nèi)為項(xiàng)目用地的權(quán)利人并獨(dú)占性地使用土地。

（2）項(xiàng)目土地使用權(quán)的來源分為出讓和劃撥兩種方式。城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地、國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，目前多以劃撥方式取得，但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(國發(fā)［2004］28號(hào))的規(guī)定，經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施用地正逐步實(shí)行有償使用。

（3）如果項(xiàng)目發(fā)起人以出讓方式向項(xiàng)目投資人提供土地使用權(quán)的，應(yīng)采用招標(biāo)、拍賣或掛牌的方式取得項(xiàng)目土地使用權(quán)。

3?項(xiàng)目土地用途

對(duì)于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)只能用于項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營，而不能從事其他與項(xiàng)目無關(guān)的任何經(jīng)營性活動(dòng)，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)于以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押亦應(yīng)依法進(jìn)行。

4?項(xiàng)目土地使用權(quán)抵押

（1） 如項(xiàng)目用地系以劃撥方式取得，以項(xiàng)目用地進(jìn)行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，劃撥用地使用權(quán)一般不得用于抵押。

（2）如政府允許以劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行抵押時(shí)，在進(jìn)行劃撥土地使用權(quán)抵押登記前，應(yīng)評(píng)估土地價(jià)值，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時(shí)應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金。

5?土地問題關(guān)系到施工許可證的辦理，是否有相應(yīng)條款予以說明。

（五）涉及到費(fèi)用的條款

所有涉及到項(xiàng)目公司或投資人承擔(dān)的費(fèi)用，是否已經(jīng)明確表示產(chǎn)生的費(fèi)用計(jì)入總投資。運(yùn)營期產(chǎn)生的費(fèi)用，是否已經(jīng)明確納入運(yùn)營成本。

（六）項(xiàng)目建設(shè)條款

1?招標(biāo)方式。協(xié)議中應(yīng)規(guī)定項(xiàng)目公司按照法律、法規(guī)規(guī)定以招標(biāo)方式采購設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、設(shè)備和服務(wù)等。

2?技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)議中應(yīng)明確項(xiàng)目工程建設(shè)所需滿足的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，并約定技術(shù)變更程序和未滿足標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的補(bǔ)救和懲罰措施。

3?工期。協(xié)議中應(yīng)明確重大里程碑計(jì)劃和項(xiàng)目完工日期，并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時(shí)的補(bǔ)救和懲罰措施。

4?質(zhì)量。協(xié)議中應(yīng)明確項(xiàng)目所應(yīng)滿足的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并要求項(xiàng)目公司建立完善的質(zhì)量管控體系，落實(shí)項(xiàng)目質(zhì)量責(zé)任人。

5? 安全和文明施工。協(xié)議中應(yīng)明確工程建設(shè)過程的安全和文明施工管理制度，并落實(shí)項(xiàng)目安全責(zé)任人。

6?由于項(xiàng)目建設(shè)涉及到工程招投標(biāo)體系，以項(xiàng)目公司作為業(yè)主建設(shè)單位，采用招投標(biāo)或者自行進(jìn)行項(xiàng)目施工，相關(guān)條款的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)就不展開了。例如：

（1）合同價(jià)款的性質(zhì)（暫定價(jià)或可調(diào)價(jià)、固定單價(jià)或固定總價(jià)）；價(jià)款的調(diào)整條件和方法；價(jià)款調(diào)整的依據(jù)；固定總價(jià)時(shí)的包干范圍和風(fēng)險(xiǎn)包干系數(shù)；固定單價(jià)時(shí)的工程量調(diào)整依據(jù)、計(jì)量方法及適用單價(jià)。

（2）工程變更、設(shè)計(jì)修改、方案變更、材料代用、合理化建議的處理程序、責(zé)任、費(fèi)用承擔(dān)及價(jià)款結(jié)算。

（3） 竣工結(jié)算的前提條件、依據(jù)、結(jié)算（含施工總承包人單方結(jié)算、發(fā)包人審核結(jié)算、委托社會(huì)中介機(jī)構(gòu)審價(jià)）的期限、程序和審核費(fèi)用的承擔(dān)方式；結(jié)算爭議的調(diào)解機(jī)構(gòu)和調(diào)解程序；逾期審核的違約責(zé)任等。

（4）工程轉(zhuǎn)包的禁止；發(fā)包人同意專業(yè)工程施工分包的范圍；非法轉(zhuǎn)包、違法分包的確認(rèn)和處理程序；違約責(zé)任。

（七）項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營與維護(hù)

1?運(yùn)營維護(hù)主體。對(duì)PPP項(xiàng)目的具體運(yùn)營與維護(hù)主體可以是項(xiàng)目公司本身；可以是項(xiàng)目公司的股東（即項(xiàng)目投資人）。

在項(xiàng)目公司及其股東沒有運(yùn)營與維護(hù)經(jīng)驗(yàn)或沒有能力的情況下，運(yùn)營與維護(hù)工作也可通過簽訂運(yùn)營維護(hù)合同分包給獨(dú)立的運(yùn)營維護(hù)商。此時(shí)，應(yīng)注意明確運(yùn)營維護(hù)商的資質(zhì)要求。

2?運(yùn)營維護(hù)商提供服務(wù)的范圍和責(zé)任

（1）運(yùn)營維護(hù)商提供項(xiàng)目服務(wù)的范圍：政府方為運(yùn)營維護(hù)商是否指定了提供運(yùn)營服務(wù)的區(qū)域范圍；在合作期內(nèi)，項(xiàng)目設(shè)施的運(yùn)營維護(hù)商是否應(yīng)只對(duì)政府方或其指定范圍的用戶提供服務(wù)；在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運(yùn)營維護(hù)商提供應(yīng)急服務(wù)或履行其他社會(huì)公益性義務(wù)等。

（2）運(yùn)營維護(hù)義務(wù)：運(yùn)營期內(nèi)費(fèi)用（包括稅費(fèi)）和風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)；運(yùn)營項(xiàng)目設(shè)施應(yīng)達(dá)到的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)品（如有）標(biāo)準(zhǔn)等是否明確；運(yùn)營期內(nèi)，政府方的監(jiān)督檢查措施是否落實(shí)。

（3）項(xiàng)目公司與用戶間關(guān)系的處理。注意在項(xiàng)目特許經(jīng)營協(xié)議中，明確用戶就項(xiàng)目設(shè)施服務(wù)提出投訴的受理方和處理程序。

3?政府方的監(jiān)督

（1）明確政府方對(duì)于項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營和維護(hù)工作進(jìn)行管理、檢查和監(jiān)督的權(quán)限、程序、措施和懲處手段。

（2）PPP項(xiàng)目合同中應(yīng)明確是否允許政府方及其代表在不影響正常作業(yè)情況下進(jìn)入項(xiàng)目設(shè)施以監(jiān)察設(shè)施的運(yùn)營和維護(hù)的權(quán)利和條件。

（3）PPP項(xiàng)目合同可設(shè)定主動(dòng)提交定期報(bào)告（包括但不限于運(yùn)營報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)告、環(huán)境監(jiān)測報(bào)告等）的制度，以對(duì)應(yīng)于接受項(xiàng)目發(fā)起人監(jiān)督的被動(dòng)方式。

4?項(xiàng)目公司的權(quán)利

（1）項(xiàng)目公司有權(quán)按照法律、法規(guī)的規(guī)定要求合同相對(duì)方協(xié)助向政府申請(qǐng)稅收優(yōu)惠。

（2）項(xiàng)目公司有權(quán)要求合同相對(duì)方按照規(guī)定對(duì)其提供公共服務(wù)進(jìn)行補(bǔ)貼。

（3）項(xiàng)目公司承擔(dān)政府公益性指令任務(wù)造成經(jīng)濟(jì)損失的，政府應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。

（4）在重要的法律變更的情況下，項(xiàng)目公司可向合同相對(duì)方要求獲得合理補(bǔ)償。

（5）項(xiàng)目公司有權(quán)要求合同相對(duì)方根據(jù)協(xié)議約定的界面建設(shè)和維護(hù)運(yùn)營PPP項(xiàng)目所需的配套基礎(chǔ)設(shè)施。

（6）在合作期內(nèi)，項(xiàng)目公司有權(quán)要求合同相對(duì)方在項(xiàng)目所在的同一地區(qū)內(nèi)不再批準(zhǔn)新建同類項(xiàng)目與其競爭。

（7）合同相對(duì)人對(duì)項(xiàng)目公司的經(jīng)營計(jì)劃實(shí)施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)督時(shí)，其監(jiān)督檢查工作不得妨礙項(xiàng)目公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。

（八）付費(fèi)條款

1?政府支出責(zé)任的費(fèi)用

（1）是否約定了政府方有義務(wù)將本項(xiàng)目納入中期財(cái)務(wù)規(guī)劃，以及每年納入財(cái)政預(yù)算。

（2）是否明確了政府方對(duì)于將PPP項(xiàng)目納入財(cái)政部PPP項(xiàng)目管理庫的義務(wù)，及其違約責(zé)任。

（3）是否明確了政府付費(fèi)的公式、或可行性缺口補(bǔ)助公式，對(duì)于使用者付費(fèi)項(xiàng)目是否已經(jīng)明確了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)

運(yùn)營補(bǔ)貼支出根據(jù)PPP項(xiàng)目建設(shè)成本及合理利潤、運(yùn)營成本及合理利潤，同時(shí)按照不同付費(fèi)模式進(jìn)行合理測算。即：當(dāng)年運(yùn)營補(bǔ)貼支出=建設(shè)成本及利潤（年度可用性付費(fèi)資本金及利潤+年度可用性付費(fèi)融資資金及利息）+年度運(yùn)營成本及利潤-年度使用者付費(fèi)收入。

運(yùn)營補(bǔ)貼支出測算主要包括財(cái)政部指引方法、等額本金法、等額本息法等三種方法，我不推薦財(cái)政部公式，從目前的政策分析，推薦等額本息方式。

A、財(cái)政部指引方法：

當(dāng)期支付金額=PPP項(xiàng)目全部建設(shè)成本[1]×（1+i）×（1＋年度折現(xiàn)率）n÷N+年度運(yùn)營成本×（1+i）

其中：i為合理利潤率或?qū)嶋H融資利率；n為折現(xiàn)年序數(shù)，取1,2,3……；N為財(cái)政運(yùn)營補(bǔ)貼年限；下同。

B、等額本金法：

當(dāng)期付費(fèi)金額=PPP項(xiàng)目資本金部分或融資部分÷N+[PPP項(xiàng)目資本金部分或融資部分-PPP項(xiàng)目資本金部分或融資部分×(n-1)÷N]×i

C、等額本息法：

當(dāng)期付費(fèi)金額=[PPP項(xiàng)目資本金或融資部分×i×（1+i）N]÷[（1+i）N－1]

還有一種現(xiàn)金流倒推法，在這里就不介紹了。

（4）項(xiàng)目投資人可以根據(jù)能源、原材料、人員工資的變動(dòng)以及政策、法規(guī)的變更影響等因素，要求調(diào)整政府付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助、或者使用者付費(fèi)項(xiàng)目中的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

（5）目前金融市場較緊，PPP項(xiàng)目融資部分回報(bào)是否按最終與金融機(jī)構(gòu)簽署的融資協(xié)議利率水平據(jù)實(shí)計(jì)算。

（6）是否考慮了運(yùn)營期內(nèi)的基準(zhǔn)利率變化，當(dāng)基準(zhǔn)利率上調(diào)時(shí)，是否據(jù)實(shí)際的調(diào)整幅度給予差額補(bǔ)助，注意在協(xié)議中明確差額補(bǔ)助的計(jì)算公式。

（7）上述公式中的取值定義

A、合理利潤率。分為資本金合理利潤率和年度運(yùn)營合理利潤率，取值一般考慮地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、行業(yè)投資收益水平、人民銀行中長期貸款利率水平、投資建設(shè)模式、政府付費(fèi)方式，同時(shí)結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)分配等因素予以確定。

B、融資利率。項(xiàng)目公司一般利用PPP項(xiàng)目未來收益和穩(wěn)定現(xiàn)金流量開展項(xiàng)目融資，融資利率按照擬與金融機(jī)構(gòu)簽訂的融資協(xié)議或貸款合同進(jìn)行指標(biāo)取值。一般對(duì)PPP項(xiàng)目融資在建設(shè)期產(chǎn)生的利息進(jìn)行資本化處理；建設(shè)期利息未進(jìn)行資本化處理的PPP項(xiàng)目，在運(yùn)營期根據(jù)約定進(jìn)行支出責(zé)任測算。

C、折現(xiàn)率?？紤]財(cái)政補(bǔ)貼支出發(fā)生年份，參照同期地方政府債券收益率審核是否已經(jīng)合理確定。

（8）估算地方財(cái)政承受能力

根據(jù)付費(fèi)條款中政府方提供的公式，計(jì)算每年政府方的支出責(zé)任。

通過財(cái)政部PPP綜合信息平臺(tái)，查看當(dāng)?shù)卣囊话愎差A(yù)算支出及增長率，并查看當(dāng)?shù)匾呀?jīng)實(shí)施及擬實(shí)施的PPP項(xiàng)目，特別是關(guān)注需要政府承擔(dān)支出責(zé)任的項(xiàng)目，估算是否符合10%的紅線。

（9）是否有上級(jí)專項(xiàng)資金的進(jìn)入。

一般專項(xiàng)資金在建設(shè)期內(nèi)投入的，按照計(jì)量支付原則， 由政府投入的建設(shè)補(bǔ)助資金不計(jì)算融資費(fèi)用；

若政府方在運(yùn)營期撥付了補(bǔ)貼，則根據(jù)資金支付時(shí)間及金額，相應(yīng)調(diào)減項(xiàng)目運(yùn)營維護(hù)成本，并重新計(jì)算政府可行性缺口補(bǔ)助。

（10）在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的實(shí)施程序，如在某個(gè)影響價(jià)格的指標(biāo)變動(dòng)后多少日內(nèi)提出調(diào)價(jià)申請(qǐng)。

（11）在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費(fèi)用的支付方式、支付條件（含滿足支付條件的證明文件）。

（12）如項(xiàng)目投資人為外商，應(yīng)提示項(xiàng)目投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在PPP項(xiàng)目合同中明確由哪一方承擔(dān)匯率風(fēng)險(xiǎn)。

2?使用者付費(fèi)項(xiàng)目中政府方的保證

（1）如果項(xiàng)目投資人將其服務(wù)出售給項(xiàng)目發(fā)起人或政府所屬的公用事業(yè)單位，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)促使該公用事業(yè)單位與項(xiàng)目投資人簽訂長期的購買服務(wù)協(xié)議。該協(xié)議及特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)約定公用事業(yè)單位購買服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和價(jià)格等，如果公用事業(yè)單位未能按原定數(shù)量、質(zhì)量或價(jià)格購買服務(wù)，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)給予項(xiàng)目投資人相應(yīng)的補(bǔ)償。

（2）如果項(xiàng)目投資人直接將其服務(wù)出售給社會(huì)公眾或企業(yè)時(shí)，應(yīng)以項(xiàng)目設(shè)計(jì)的消費(fèi)量或需求量為標(biāo)準(zhǔn)，如果公眾或企業(yè)對(duì)所提供服務(wù)的需要低于項(xiàng)目設(shè)計(jì)的最低限度時(shí)，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償，如高速公路項(xiàng)目和污水處理項(xiàng)目。

3?違約責(zé)任

（1）對(duì)于使用者付費(fèi)項(xiàng)目，如果項(xiàng)目發(fā)起人或承諾購買服務(wù)的公共事業(yè)單位未能按約定購買服務(wù)，或者項(xiàng)目發(fā)起人在公眾或企業(yè)對(duì)所提供服務(wù)的需要量低于項(xiàng)目設(shè)計(jì)的最低限度時(shí)并且未能按約提供補(bǔ)償，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）如果項(xiàng)目投資人提供的服務(wù)不符合特許經(jīng)營協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)，政府方一般可以要求項(xiàng)目投資人向項(xiàng)目發(fā)起人支付違約金。

（九）移交條款

1?在協(xié)議中約定，在項(xiàng)目設(shè)施移交時(shí)，項(xiàng)目投資人一般有義務(wù)解除和清償任何種類和性質(zhì)的債務(wù)、留置權(quán)、動(dòng)產(chǎn)抵押或質(zhì)押、不動(dòng)產(chǎn)抵押等擔(dān)保物權(quán)。

2?在協(xié)議中約定，在移交上述資料、檔案時(shí)，應(yīng)特別注意移交設(shè)計(jì)圖紙、運(yùn)營手冊(cè)、運(yùn)營記錄以及與項(xiàng)目運(yùn)營緊密相關(guān)的其他技術(shù)資料，以使項(xiàng)目接受人盡快接手項(xiàng)目設(shè)施的運(yùn)營。

3?在協(xié)議中明確，在項(xiàng)目移交時(shí)如何留任項(xiàng)目接受人所需的項(xiàng)目公司原有員工，以及如何安排項(xiàng)目公司或者其指定的運(yùn)營維護(hù)商為其培養(yǎng)合格的運(yùn)營維護(hù)人員

4?一般審核是否有約定：在移交日之前的一定期限內(nèi)，項(xiàng)目投資人有義務(wù)根據(jù)運(yùn)行規(guī)程和設(shè)備維護(hù)規(guī)程，對(duì)項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行一次恢復(fù)性大修和性能測試。以避免今后糾紛。

5?在協(xié)議中約定，對(duì)于項(xiàng)目設(shè)施的移交，應(yīng)辦理移交驗(yàn)收。

6?在協(xié)議中約定，對(duì)于移交過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵等問題，項(xiàng)目投資人應(yīng)進(jìn)行限時(shí)整改或補(bǔ)救。

7?在協(xié)議中約定，移交驗(yàn)收辦理完畢，項(xiàng)目接受人有義務(wù)為項(xiàng)目投資人出具《移交驗(yàn)收證書》，以證明項(xiàng)目接受人對(duì)接收的項(xiàng)目設(shè)施已經(jīng)驗(yàn)收并交接完畢。

（十）PPP項(xiàng)目合同終止、變更和轉(zhuǎn)讓條款

1?終止

PPP項(xiàng)目合同終止主要包括以下情形：因期限屆滿而終止，因不可抗力事實(shí)的發(fā)生而提前終止，項(xiàng)目投資人依據(jù)約定而提前終止，以及項(xiàng)目發(fā)起人依據(jù)約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。在這里僅討論P(yáng)PP項(xiàng)目合同提前終止情形